Se plantea el caso de una persona que fallece sin testamento, en estado de casada pero sin hijos ni padres. Conforme a una regla acuñada por el Derecho Romano, el cariño se proyecta en primer lugar hacia abajo (hijos y descendientes), en segundo lugar hacia arriba (padres y ascendentes), y en tercer lugar hacia los lados (hermanos y sobrinos). Y sobre ésta regla se construye el Derecho de Sucesiones.
Pero en la regla romana no se habla del cónyuge, por lo que es necesario aclarar su posición en caso de fallecimiento de su consorte.
En caso de existir testamento de la persona fallecida no habrá mayor problema, porque en él se determinarán los derechos sucesorios del cónyuge viudo, de forma que, no habiendo descendientes ni ascendientes, el testador podrá dejar toda la herencia a quien quiera, ya fuere al cónyuge viudo o a otra persona. Y en caso de que el testador adjudique la herencia a persona distinta del viudo deberá respetar las limitaciones legales: el cónyuge tendrá derecho al usufructo de una parte de la herencia, concretamente de dos terceras partes si no existen descendientes ni ascendientes.
Pero en caso de que no haya testamento, y la persona fallecida no tenga hijos, nietos o biznietos, ni tampoco padres, abuelos o bisabuelos, entonces el cónyuge heredará toda la herencia con preferencia a los otros parientes del causante. Pero solamente en caso de que al momento de fallecimiento mantuviera convivencia con el causante en tanto que dispone la ley:
“En defecto de ascendientes y descendientes, y antes que los colaterales, sucederá en todos los bienes del difunto el cónyuge sobreviviente. // No tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el artículo anterior si el cónyuge estuviere separado legalmente o de hecho.”
Obsérvese que la ley solo confiere éstos derechos sucesorios al “cónyuge”, es decir a las personas casadas, quedando por tanto excluidas las parejas de hecho. Sin embargo la ley si admite que la separación sea “de hecho” para excluir al cónyuge viudo de la sucesión.
El concepto de “separación de hecho” ha venido siendo perfilado por la Jurisprudencia de los Tribunales: cuando no exista affectio maritalis, admitiéndose que un matrimonio puede residir en distintos domicilios sin que se entiendan jurídicamente “separados”, como por ejemplo cuando las circunstancias impongan la separación física por razones laborales o porque uno de ellos tenga que atender a un familiar enfermo, etc.
Será por tanto una cuestión de prueba judicial la existencia o no de sea affectio maritalis en supuestos de separación física de los cónyuges: los hermanos del difunto intentarán demostrar que no existía relación emocional conyugal entre la pareja porque, excluido el cónyuge heredarán ellos. Y el cónyuge viudo por el contrario intentará demostrar que la separación física obedecía a determinadas circunstancias coyunturales pero que existía contacto y relación emocional con el causante, porque entonces heredará el cónyuge con exclusión de los hermanos del causante.
